「借牌契約」的有效性？是否因違反禁止規定而無效？

借牌這種行為在我國再常見不過了，工程、不動產經紀、技師等牌照都可以出借賺錢，而此種違反國家法律的行為若被發現，可能將受罰鍰、刑責處罰暫且不論，借用、出借牌照者間的「借牌契約」是否有效？

有效、無效的差別？

【舉例】

甲營造公司把牌照借給乙公司投標政府標案，約定報酬是工程款總額的2%，乙公司也因此順利得標，但因為人力、原物料上漲的關係，導致乙公司獲利不如預期，於是就沒有依約給付甲公司報酬。

甲公司怒向法院起訴請求乙公司給付工程款2%，而乙公司則抗辯：借牌是違法行為，本身就違反法律的禁止規定，依民法第71條規定，雙方借牌契約無效，所以甲公司無權請求借牌的報酬。

【問題意識】

民法第71條規定：「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效。但其規定並不以之為無效者，不在此限。」

以此例而言，借牌契約如果會因為違反法律禁止規定而無效，乙公司就不用依約給付報酬了；反之，縱使借牌是違法行為，但不因此使借牌契約無效，則乙公司仍有義務給付報酬給甲公司。

取締規定、效力規定的區別

法律上的強行規定按其性質可分為「強制規定」與「禁止規定」。其中禁止規定另有對違反之行為課以制裁之「取締規定」，及以否認違法行為之法律上效果為目的之「效力規定」之不同。

• 取締規定：以禁止一定行為，對於違反者課以制裁，但當事人間所生私法上之權利義務並不受影響。
• 效力規定：除了禁止一定行為，對於違反者課以制裁外，當事人間所生私法上法律行為也無效。

所以重點就出來了，借牌行為固然違法，而當事人間的借牌契約是否有效？觀諸其公法上的禁止規定究竟是取締規定還是效力規定？

實務上未有一致見解，有認為借牌契約有效、也有認為無效者

借牌契約有效說

借牌行為固為特別法處罰之對象或行政法規所禁止，然此乃為達行政機關管理政府採購事項之行政目的，不在否定當事人間私法行為之法律上效果，亦與違反國家社會一般利益及道德規範之公序良俗有別，性質上縱認為禁止規定，亦屬禁止規定中之取締規定，並非效力規定。

申言之，此項規定係在對於違反者課以制裁，以達禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的，故本件兩造所成立之借牌契約，縱已違反政府採購法第87條第5項容許或借用他人名義投標之刑罰規定，僅係兩造應受刑事追訴處罰而已，非得逕謂兩造間之內部借牌法律關係因違反前開規定而無效，從而該等規定既僅屬取締規定，依民法第71條後段規定，兩造成立之借牌契約關係仍為有效。

（臺灣高等法院110年度上易字第441號判決）

借牌行為固為特別刑法處罰之對象或行政法規所禁止，乃為達行政機關在公法上管理營造業之行政上規範之效果，不在否定當事人間私法行為之法律上效果，亦與違反國家社會一般利益及道德規範之公序良俗有別，應無民法第七十一條及七十二條規定之適用，而不得以之為無效之契約。

（臺灣高等法院高雄分院91年度重上字第117號判決）

借牌契約無效說

按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效，民法第71條前段定有明文。又違背法令所禁止之行為不能認為有效，其因該行為所生之債權債務關係，亦不能行使請求權（最高法院20年上字第799號判例意旨參照）。

查上訴人前於104年8月間為投標系爭工程採購案，而借用被上訴人名義及證件投標，嗣上開借牌投標行為經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官認定為違反政府採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」規定之犯罪行為，並為緩起訴處分確定等情，有臺灣宜蘭地方檢察署檢察官105年度偵字第6361號緩起訴處分書在卷可稽（見原審卷第23至24頁），且為兩造所不爭執，則系爭借牌契約自應認屬違反禁止規定之行為，依民法第71條規定應為無效，上訴人本於兩造間系爭借牌契約關係為本件請求，即無理由。

（臺灣宜蘭地方法院109年度簡上字第20號判決）

縱原告主張兩造間系爭借牌即借名投標契約有「工程之施作管理及盈虧成敗由被告負擔」之約定屬實，然「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者」、「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」，為政府採購法第87條第3、5項所規定之犯罪行為，是系爭借牌即借名投標契約，自屬違反禁止規定，依民法第71條規定應為無效，原告本於兩造間借牌及委任之契約關係為本件請求，即非法之所許。

（臺灣宜蘭地方法院106年度訴字第242號判決）