什麼是「不能犯」？「不能未遂」與「普通未遂」的區別

著手於犯罪行為，但最後並未發生犯罪結果者，我們稱為「未遂犯」，而不少犯罪也有針對未遂犯有處罰規定，例如殺人、詐欺、竊盜等等。

刑法第26條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」我們對此稱之為「不能犯」，也可稱為「不能未遂」，此種狀況並不屬於應該處罰的「未遂」行為，但不能犯要如何介定呢？如果行為人持槍對人射擊，但忘記未裝填子彈，因此無人死亡或受傷，是否屬於這裡的不能犯而不予處罰？

不能犯的型態

不能犯的型態可分為以下三種：

1. 客體不能：
   行為人誤認攻擊的對象存在，使得犯罪構成要件根本無法實現。
   【例如】甲誤以為桌上的1000元鈔票是乙的（實際上是甲自己的），竊取之。
2. 手段不能：
   行為人誤以為攻擊的手段有效，但實際上不可能實現犯罪構成要件。
   【例如】甲認為只要吃了萊豬，身體健康就會受損，於是故意給乙吃萊豬料理。
3. 主體不能：
   行為人誤認自己具有犯罪人的身分，因而無法實現犯罪。
   【例如】甲是民代助理，誤認自己有公務員身分，收受賄賂到行政機關關說。

不能犯與普通未遂的區別

如果已「著手」於犯罪，就進入未遂的犯疇，而在處罰未遂犯的犯罪類型中，普通未遂是處以刑罰，但不能犯是直接不罰，所以不能犯的判斷上，自應從嚴。

從刑法第26條來看，不能犯的要件有二，須同時兼具：

1. 不能發生犯罪的結果：
   任何行為發展下去，犯罪構成要件終究不會實現。
2. 沒有危險性：
   應參照德國刑法第23條第3項對於不能犯所定的要件之一，行為人由於「重大無知」而錯認行為既遂的可能性，方可稱行為無危險性。
   有無危險，不能從行為人的觀點看，而是要從旁觀者、社會大眾的角度來看，根據自然的因果律、事物的普遍性質來判斷有無危險。如果行為人誤認了自然法則，客觀上沒有危險，只是行為人蠢得可以認為這手段是有效。

【例如】

1. 甲持沒有子彈的手槍射擊乙，無法發生犯罪的結果，但從旁觀者的角度來看，仍會感到害怕，且手槍若有子彈是可殺人的，甲知道這個自然法則，只是搞錯事實情狀，誤以為手槍裡面有子彈，所以此種狀況，雖然不能發生犯罪結果，但仍具有危險性，屬於普通未遂。
2. 甲以「巫蠱之術」下詛咒殺乙，不但不能發生犯罪的結果，旁觀者也會認為甲十分愚蠢，依自然法則，下咒是無法殺人也無危險的，屬於不能犯，不予處罰。
   
   

》參考實務見解：

最高法院97年度台上字第2824號判決：「倘非出於行為人之嚴重無知，而行為人之行為復足以造成一般民眾之不安，自非無危險，尚難認係不能犯。」