債權人可否跳過債務人，訴請具有「先訴抗辯權」的保證人清償？

甲向銀行借貸500萬元，並由乙擔保一般保證人，但甲因為逾期未能清償欠款，銀行同時對甲、乙起訴請求清償欠款，而乙抗辯自己只是一般保證人，享有「先訴抗辯權」，銀行應該先向甲請求並強制執行無效果後，才能對自己起訴，乙的抗辯是否有理由？

什麼是先訴抗辯權？

民法第745條規定：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。」

一般保證的保證人，對於債權人的責任是「補充性」的，也就是當主債務人有足夠資力清償時，債權人只能向主債務人請求履行，不能直接向保證人請求，否則保證人可主張「先訴抗辯權」。 

一般保證人有先訴抗辯權，就不能先被訴？

解釋上，所謂的「先訴」，是指債權人必須先向債務人起訴並為強制執行，但非指一定要先對主債務人先起訴請求。

• 司法院74廳民一字第302號函法律座談會意見 ：「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又按保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第745條定有明文，此即所謂保證人之『先訴抗辯權』，惟其性質為一種延期之抗辯，故法院就此應為附條件之判決，僅於原告對於主債務人之財產強制執行無效果時，命保證人為補充之給付。」

• 最高法院87年度台上字第2029號民事判決：「保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償，民法第七百四十五條定有明文，此即所謂保證人之『先訴抗辯權』。被上訴人提起本件訴訟，係請求上訴人於主債務人王怡婷等四人財產經強制執行無效果時給付之，核與保證人之『先訴抗辯權』並無不符。」

由上開實務見解可知，一般（普通）保證人雖然可以行使民法第745條之先訴抗辯權，但這只是在債權人對主債務人取得執行名義並為強制執行無效果前，可拒絕清償而已，仍無礙債權人透過訴訟或非訟程序，對保證人取得執行名義。

所以債權人縱使尚未對主債務人取得執行名義或強制執行無效果，仍可訴請一般保證人清償債務，只是法院會為附條件的判決而已。

所謂附條件的判決主文，以本文的例子來說，內容大致為：「被告甲應給付原告銀行500萬元；如對被告甲之財產強制執行而無效果時，由被告乙給付之。」