政府採購法的「借牌」所指為何？

政府採購逾公告金額（100萬元）以上之標案，原則須公開招標，在第一次公開招標時，至少要有三家廠商出來投標，機關才能決標。所以常有廠商想要得標，但又怕不足三家而流標，於是故意商請其他廠商出來假意投標，私下並約定好投標金額，增加自己得標的機會。

或是自己不符合投標廠商資格，但很想得到這個標案，於是找符合資格但原無投標意願的廠商借牌給自己投標。

以上都是所謂的「借牌」行為，都可能違反政府採購法第87條第5項規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」而有刑事責任，但廠商和廠商，或廠商和個人之間，也可能有分工合作的關係，所以借牌如何定義也是很重要的。

政府採購法「借牌」的定義

臺灣高等法院臺南分院102年度上易字第538號刑事判決：「規模不一之營造業廠商間合作標案共同或分工施作，藉由雙方財務、人力及機具之互補或備援，整合閒置資源而予彈性之充分利用，共同承擔風險，有助於發展商機，擴大營收，累積工程實績，甚至提昇工程技術與管理能力，藉以增進中小企業之經營效率，此等策略運作模式，或稱『聯合承攬』、『短期結合』、『聯合經營』、『共同企業體』等，名稱不一（政府採購法第25條立法理由；公平交易法第14條第1項第7款前段參照）。政府採購法第87條第5項後段『容許他人借用本人名義或證件參加投標』，係指出借牌照者本身無意參與競標而言，相關廠商與人員之整體配合，倘有真實之協作，無論是技術面之土木營繕、知識面之工務管理、異質工項介面整合或資本面之彙集運用等，一概屬之，形式上固無共同承攬之名，然非無工程合作之實者，洵與單純牌照之借用或出借而投標之情形，有本質上之差異，難謂相關廠商人員有影響採購結果或獲取不當利益之不法意圖，亦難認合致該罰則之客觀構成要件。」

上開實務見解提出了重要的參考基準，所謂的借牌，應係指「出借牌照廠商無意參與競標」及「出借牌照廠商未實質參與履約之執行」；若相關廠商與人員間有配合履約之情形，並非政府採購法所處罰的借牌行為。