第一審未爭執證據能力者，第二審可否提出爭執？

甲因涉犯詐欺罪遭檢察官起訴，而檢察官主要的證據為共犯乙於警詢之供述，甲於第一審時並未爭執乙警詢筆錄的證據能力，最後該警詢筆錄被法官作為判決甲有罪的依據之一。甲不服第一審判決提出上訴後，可否於第二審主張乙的警詢筆錄為傳聞證據、無證據能力，不得作為裁判之基礎？

警詢筆錄為傳聞證據，原則上無證據能力

刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

被告以外之人（例如同案被告、證人）在警察面前製作的筆錄，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，若被告爭執其證據能力，原則上法院即不得將該警詢筆錄作為裁判審酌的依據。但刑事訴訟法第159條之5規定，若被告同意或不爭執傳聞證據之證據能力，基於證據越多越好的考量，法院自然可以例外作為裁判審酌的資料之一。

刑事訴訟為覆審制，被告在第二審仍可爭執證據能力

甲說：可於二審撤回同意，提出異議爭執證據能力

最高法院97年度台上字第950號刑事判決：「第二審法院之審判，除有特別規定外，依刑事訴訟法第三百六十四條既準用第一審審判之規定而為事實之重覆審，且上開第一百五十九條之五第二項傳聞證據之排除例外係規定於刑事訴訟法第一編總則之證據章，第一、二審事實審當然均應一體適用。從而，未於第一審言詞辯論終結前聲明異議之傳聞證據，非不得於第二審程序中聲明異議，縱在第一審程序中因默示同意而取得證據能力者，一旦在第二審程序中聲明異議，其證據能力之有無，仍須重新審認，否則即於法不合。」

刑事訴訟的第二審為覆審制，所謂覆審制，係指第二審法院就上訴案件可為完全重覆的審理，事證的調查、證據取捨、事實認定、法律適用及量刑等事項，均可重為審認，不受第一審判決之拘束。除非被告上訴的範圍，已明示僅針對量刑或沒收之部分上訴，第二審之審理範圍才會受限。

故被告未於第一審爭執證據能力之證據，仍可於第二審中提出爭執，第二審法院須重新審認該證據是否得作為證據使用，不得僅以被告於第一審未爭執證據能力，而不予審酌。

乙說：符合一定條件，可撤回第一審之同意，於第二審聲明異議爭執證據能力

最高法院100年度台上字第4513號刑事判決：「當事人、代理人或辯護人原先已明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣若撤回其同意，如法院尚未進行該證據之調查，而他造當事人復未提出異議，且法院認為撤回同意係屬適當時，則可准予撤回。是擬制同意後復提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理；此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障。原判決以上訴人及其選任辯護人於第一審行準備程序時，除否認證人於警詢陳述之證據能力外，對於其餘證據之證據能力，均表明不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。其後於原法院前審亦表示不爭執卷附通訊監察譯文之證據能力。嗣上訴人及其選任辯護人於原審始對上述通訊監察譯文之證據能力表示異議，而撤回其同意，但檢察官不同意其撤回，仍表示上述譯文具有證據能力。」

此說認為，原先同意使用傳聞證據後又反悔，須符合以下3個條件，才准許撤回之前的同意，而這也是法院辦理刑事訴訟應行注意事項第93點的規定：（1）尚未調查該傳聞證據。（2）他造當事人（通常是公訴檢察官）未有異議。（3）法院認為撤回同意為正當。

丙說：只要明示同意，就不能再爭執證據能力；若為默示之擬制同意，才能再爭執

最高法院100年度台上字第4129號刑事判決：「刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等『同意』之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第一項『經當事人於審判程序同意作為證據』者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事人等『知而不為異議』之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。至默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，始容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復。」