虛偽設定「最高限額」抵押權，是否仍構成使公務員登載不實罪？

故意在不動產設定「假抵押權」，會觸犯刑法第214條的使公務員登載不實罪。什麼是假抵押權？若當事人之間沒有借貸或其他債權債務縣係之、沒有設定抵押權的真意，而只是欲透過抵押權的設定達成特定目的時（例如設定假抵押權妨礙不動產的交易），就是假抵押權。

刑法第214條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」

向地政事務所申請登記虛偽不實的抵押權，做不知情的地政事務所公務人員將假抵押權登載於土地登記簿上，將損害土地管理登記的正確性，構成刑法第214條的使公務員登載不實罪。

最高限額抵押權，雖不以設定時即有債權存在，但仍須有設定抵押權之真意，否則仍構成使公務員登載不實罪

最高限額抵押權，與抵押權的不同

民法第881條之1規定：「稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權。」

普通抵押權須遵守「從屬性原則」，必須在設定時已存在擔保債權，若無擔保債權存在，則抵押權為無效，若故意虛偽設定抵押權，構成使公務員登載不實罪。

而最高限額抵押權則不同，最高限額抵押權於設定時不須有擔保債權的存在，只要雙方對於將來可能發生債權債務關係即可。那如果當事人另有外目而虛偽設定最高限額抵押權，是否還會成立使公務員登載不實罪？如果被告抗辯：「雖於設定最高限額抵押權時尚無債權債務關係存在，但最對限額抵押權本未要求設定時就有債權存在，所以不成立使公務員登載不實罪。」是否有理由？

若無設定最高限額抵押權之真意、未來不會發生債權債務關係，仍屬虛偽設定

臺灣高等法院106年度上易字第1316號刑事判決：「設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定登記，自屬該當刑法第214條使公務員登載不實罪之犯行，此有司法院74年廳刑一字第893號解釋在案。是最高限額抵押權之設定，於設定之時雖固不以受擔保之債權即已存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他人者，仍應構成刑法第214條之使公務員將不實之事項登載於公文書犯行。」

臺灣高等法院高雄分院109年度上易字第629號判決：「我國法定之抵押權可區分為普通抵押權及最高限額抵押權，二者之設定目的均在擔保債權之受償，然其二者之重要差異乃在於普通抵押權係用以擔保『特定債權』，換言之，設定雙方於設定之時，即已就受擔保債權之債務債權主體、債之發生原因、數額、利息及清償期限等，有相當之意思合致；反之，最高限額抵押權則係用以擔保『一定範圍內之不特定債權』，設定雙方雖無須具體特定債之發生日期及數額等，但仍需特定擔保債權之法律關係及抵押權之最高限額，且有現在或將來發生債權債務關係之真意。且不論係設定何種抵押權，若自始至終無債權債務關係存在，抵押人並無『無端增加負擔於己所有不動產上』之必要、、、最高限額抵押權係在一定金額限度內，擔保現在已發生或將來可能發生之特定債權，且不以受擔保之債權於設定時已存在為必要，是以，尚不得以雙方於設定最高限額抵押權時，無債權債務關係之存在，即推論該最高限額抵押權之設定顯屬虛偽。然如雙方於設定抵押之初，即明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，將來亦無發生之可能，在實質上顯然欠缺締約之真意時，其等所為最高限額抵押權之設定登記，則核屬虛偽行為，自屬該當刑法第214條使公務員登載不實罪之犯行。」

由以上法院見解可知，虛偽設定最高限額抵押權，仍構成刑法第214條的使公務員登載不實罪，但因為最高限額抵押權於設定時，不以債權已存在為必要，所以要證明當事人間通謀虛偽，舉證上會比較困難。