被告上訴會不會反而判更重？談不利益變更禁止原則

刑事一審被判有罪時，被告可於收到判決書後20日內提出上訴，但被告可能會擔心上訴二審會不會被判更重？有的被告也因此不敢上訴了，會不會有這個情形發生呢？

僅有被告上訴，二審法院不能判更重

刑事訴訟法第370條規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」稱為不利益變更禁止原則，其規範目的在於防止被告因畏懼受更不利之上訴審判決，因而放棄上訴權之行使。

在將不利益變更禁止原則成文化的國家中，另可分為「相對不得加重主義」以及「絕對不得加重主義」，顧名思義，採相對不得加重主義立法模式之國家，對被告之上訴原則上受到不利益變更禁止的保護，但若符合法律所規定的例外情況，則得受較前審不利之判決，例如我國刑事訴訟法第370條但書所規定的「因原審判決適用法條不當」例外；而絕對不得加重主義則是對於被告之上訴，一律受不利益變更禁止原則的拘束。

不利益變更禁止原則上適用條件

以我國法為例，並非所有有上訴審判決皆有不利益變更禁止原則的適用，而有上訴主體之限制，唯有「由被告上訴或為被告之利益而上訴者」始有其適用，意即對於原審判決僅有被告上訴或檢察官為被告之利益而上訴始有適用。

此外在被告上訴的情形，須訴追人(檢察官或自訴人)未上訴。

再來，為須非因原審判決因適用法條不當而撤銷，因我國採取相對不得加重主義，刑事訴訟法第370條但書規定：「因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」在現行法的架構下，若原審適用法條不當，則上訴審法院即得諭知較重於原審判決之刑。

而所謂「適用法條不當」，最高法院認為泛指第一審判決所引用的刑法法條，包含刑法總則和刑法分則的條文，刑法總則適用法條不當的情形包含是否為共同正犯的認定錯誤、行為數認定的不當、既未遂認定的錯誤、未諭知強制工作之保安處分不當、適用量刑條文的不當、原審援引刑法第59條酌減不當、原審論罪競合不當等等；而刑法分則適用法條不當的情諸如認定犯罪構成要件不當、依法應併科罰金而未併科罰金之不當等，皆屬不利益變更禁止原則例外之範圍。

不利益變更禁止原則的適用範圍？

刑事訴訟法關於不利益變更禁止適用之審級，除第二審規定於第370條外，如為被告之利益聲請再審之案件規定於第439條，非常上訴撤銷原判決並由原審法院更為審判者亦於第447條第2項但書有所規定，亦準用於簡易判決之上訴（第455條之1第3項）。

而上訴第三審、第三審撤銷發回更審時，刑事訴訟法並未規定準用第370條不利益變更禁止的規定，故究竟在這兩種程序有無不利益變更禁止原則之適用？是一個爭議問題。大家可以知道上訴第三審的前提，以及第三審撤銷發回更審的結果，都是「原判決違法」，而此情形就是屬於刑事訴訟法第370條但書的「原審判決適用法條不當而撤銷」的例外情形，所以應該是刻意的不準用，而非立法疏漏。