三分鐘看懂不作為犯與保證人地位

不作為的定義就是「有所不為」、「什麼都不做」，但什麼都不做，也可能成立犯罪。我們刑法大部分的犯罪都是作為犯，例如殺人罪規定：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」「殺」人我們觀念上認為是一個積極的動作，法條的立法文字也是如此。

【例如】：小明在泳池中把小華的頭壓在水裡把他溺死，把小華頭壓在水裡是一個積極的動作，是作為犯，成立殺人罪，但如果案例改變一下，小華不太會游泳，在泳池抽筋了載浮載沉，小明是游泳池聘的救生員，但因為跟小明有仇，故意不救小華想讓小華自己溺死，什麼都不做，是所謂的不作為，這種情形是否成立殺人罪？又如果是小明邀小華去游泳，小華自己逞強游到深水區，小明雖然知道小華這麼游很危險，但懶得阻止（不作為），結果小華溺死，小明是否成立殺人罪？ 

處罰不作為的行為，要有法律上堅強理由（保證人地位） 

想必大家都有見過一些路上的車禍事故，警察和救護車到現場前，你會想主動施救嗎？這類人還是比較少的，而大部分的人都是路看、看看，不特別做什麼（不作為），如果最後車主死掉了，和路人的不救助可能有因果關係，但如果把所有的不作為行為都加以處罰，會過於牽強，且處罰過廣，法律並不要求必須要對陌生人伸出援手，就算是認識的朋友，也未必要伸出援手，因為社會上並不期待每一個人都要去救人。但如果這個不救人的傢伙，是父母、看護呢？是不是就不符合社會的期待了？ 

所以我們要處罰不作為的行為，一定是這個人被社會期待，或是信賴他這時應該要做些什麼的時候（有作為義務），那麼他的不作為，其惡性已可視同作為犯罪了，才會被認為是刑法可以處罰的行為。

刑法第15條規定：「對犯罪結果之發生，法律有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」 

1. 有防止義務：作為義務。
2. 能防止：有作為可能。
3. 不防止：不作為 

刑法上給這個法條取的名字叫「保證人地位」，一個人被認定有保證人地位的時候，就代表社會期待或信賴他有作為的義務，而他的不作為在刑法上就有討論的重要性了！ 

什麼情形會有保證人地位？

刑法只有一條規定成立保證人地位的情形，其他都是由學說、實務的案例見解所推砌出來的，以下幾種情形，是已有共識會成立保證人地位的狀態： 

• 法令規定：
  因法令的規定，對於特定人負有保護或救助義務，就會具有保證人地位，例如：（1）民法規定父母對未成年子女的保護義務。（2）民法規定建築物或工作物所有人對建築物或工作物傾倒危險的預防義務。（2）道路交通管理處罰條例規定汽車駕駛人肇事致人受傷或死亡，有救護或為其他必要措施的義務。 
• 密切生活共同體：
  生活共同體的成員之間，例如配偶、父母與子女、兄弟姐妹，或類似婚姻關係的同居人等，成員相互之間，對於生命或身體的急迫危險，相互負有保護義務而居於保證人地位，當然重點還是要判斷有成員之間，有無信賴感的存在。
  
   Q.小明的媽媽和老婆同時落水，但情況危險，時間上只能救一人，要先救誰？如果只救到一人，小明的保證人地位會使他成立殺人罪或過失致死罪嗎？
  
  A.這是一種義務衝突的情形，小明對媽媽和老婆雖然都具有保證人地位，但時間只能救一人，不可能同時救二人，只要選擇救媽媽，對老婆就已無作為可能性，所以小明並不成立犯罪。
• 自願承擔保護或幫助義務： 
  

  出於自願而承擔保護義務或幫助義務的人，例如救生員、接受病患而為其醫治的醫生、登山隊的嚮導、保母、看護等。因為有這些人的存在，民眾才敢放心游泳、花錢看醫生、冒險登山、把小孩交給保母去上班、讓老人給看護顧自己外出工作。

  大部分自願承擔之人都是領有報酬，但要留意的是，只要有承擔的動作而引起信賴，就算是沒收錢的志工，還是具有保證人地位。例如被解僱的救生員，希望老闆能再僱用他，於是自願每天到游泳池邊擔任警戒工作，某日小明溺水，但救生員討厭小明，因為就是小明向老闆告狀害他丟工作，所以不救小明，小明溺死，救生員還是成立會殺人罪。 
  
• 危險共同體：
  為達特定目的所組成的彼此信賴互助，成員間雖然沒有密切生活關係，但明確認知遇到危險時，有互負排除危難義務責任的團體，例如登山隊員、探險隊員等。如果是吃喝玩樂的遊戲性團體，活動內容無特殊危險性可言，即無保證人地位。 
  
• 危險前行為之人：
  一個危險狀態的發生，是由某人所引起，則製造危險的人有防止結果發生的義務，這是刑法唯一一條明定的保證人地位（刑法第15條第2項）。製造危險的人，就是第一個在社會上被期待和信賴應該去把這個危險排除的人。例如抽菸卻不熄菸蒂，把菸蒂丟在地上引起火災，則抽菸者對於火災的排除和受災人的救助，具有保證人地位。 
  
  Q.小明約小華一起喝酒，小華開車前來，小華酒駕離去，小明不加以勸阻，小華結果酒駕撞死人，小明是否須負過失致死罪責？（小明有沒有保證人地位？） 
  
  A.「約人喝酒」是不是一個危險前行為？如果約人喝酒不是製造一個危險行為的話，那對於酒友要酒駕離去，就不具有保證人地位，無阻止義務。
• 危險源之監督： 
  有些人經營的事業、管理的場域具有危險性，則社會期待及信賴他要去「控管」他的危險，具有保證人地位。例如中油儲油槽（防止油氣外洩）、輪胎工廠（防止輪胎燃燒污染空氣）、核電廠（防止核能外洩）、監獄（防止人犯脫逃）、養惡犬（防止惡犬咬人）。  
  
• 場所管理者、商品製造者：
  商業場所（例如賣場、餐廳）對於消費者在場所內的活動安全，具有保證人地位，商品製造者對於其所製造足以危害消費者生命、身體健康的商品，負有防防發生損害的義務，亦有保證人地位。