什麼是意圖使人不當選？什麼時候會成立？

每逢選舉，各個候選人互相攻擊、揭露對方違法或敗德之事，不服的一方常喊對手「意圖使人不當選」，然後大動作到地檢署按鈴申告。

但意圖使人不當選就違法嗎？候選人競選不就是拉抬自己、顯示自己比別人優秀嗎？就算不攻擊別人、單純行銷自己，但只要幫自己多拉自己一票，別的候選人可能就少一票，這不都是意圖使人不當選嗎？

更直接的說，意圖使自己當選=意圖使他人不當選，這樣就有刑責，為免也太奇怪了。可見違法行為絕不是「意圖使人不當選」的主觀想法，而是「行為不法」，讓我們瞭解什麼意圖使人不當選的真正意義及法律規定吧。 

意圖使人不當選之條文

• 總統副總統選舉罷免法第90條規定：「意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」
• 公職人員選舉罷免法第104條規定：「意圖使候選人當選或不當選，或意圖使被罷免人罷免案通過或否決者，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」 

相信您會發現，這個條文內容跟刑法第310條誹謗罪十分相似，事實上這就是誹謗罪的變形版本，刑度比誹謗罪重。而本罪的罪名也不叫意圖使人不當選罪，應稱作「選舉傳播不實罪」。

選舉傳播不實罪之構成要件

• 行為主體：任何人。 
  
• 行為客體：候選人。
  但要注意的是，到選委會登記參選後，才是候選人喔，以明年總統、立委選舉為例，109年1月11日投票、108年11月18日至22日才是登記參選的時間，在這之前，再怎麼散布謠言，因為客體不是候選人，也僅適用刑法誹謗罪。
• 行為時點：行為客體成為候選人起，至選舉投票結束止。
• 行為：以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事。就是以任何方法，散布有損他人名譽之不實事項。

• 損害結果：足以生損害於公眾或他人。這邊的損害是指什麼呢？只要足以動搖選民的投票意向，有影響選舉結果之可能即屬之。

  絕不是「指導致候選人落選」的結果，因為法條文字是指「損害」，與「落選」本來就不相同，而且如果這個候選人當選機率不大，那不就變成不論如何被散布謠言都沒關係了嗎？所以顯然這裡所指的損害，並不是指落選。  

對於可受公評之事為合理評論，仍可免責

本罪是刑法誹謗罪的特別規定，但同樣也適用刑法第310條第3項「證明為真實者」不罰、刑法第311條第3款「對於可受公評之事為適當評論」不罰的免責規定。 

選罷法之選舉傳播不實罪的規定，除保護候選人名譽權、隱私權外，尚有保障攸關民主政治發展之選舉公正性之公益目的，不僅涉及個人自由發表言論與名譽權、隱私權之基本權衝突，亦涉及言論自由與維護選舉公正性之國家公益之衝突，惟此種誹謗性言論因關乎人民選擇候選人之政治性目的，又與一般誹謗性言論不同，本應受較大程度之保障。

應審究者，不僅客觀上該份文宣內容是否真實，亦應審酌被告主觀上是否有相當理由確信該份文宣內容為真實，而欠缺實質惡意，及附隨於被告所指述事實而為之評價，是否在合理之範圍內。 

所以在實務運作上，候選人的品德、操守與公共利益有關，自然是可受公評之事，所以只要不是憑空杜撰之詞，有理由確信該事為真實，不需要證明到完全真實的程度，就算評論內容較為尖酸刻薄，仍可免責而不罰。所以像黃國昌質疑韓國瑜老婆李佳芬經營砂石場，利用權勢炒作等等，或是民進黨質疑擁有很多房產並不是庶民等等，都還是有公文、會議紀錄、財產申報等資料可供參考，並非無憑無據，加上政治人物可利用媒體、網路澄清之能力比一般人高上許多，此時法律的天秤會偏向爆料者，而不會成立犯罪。