鼓勵人民虛偽、隱藏真意？性別工作平等法真能實質平等嗎？

一間中醫診所徵晚班及行政人員，在診所門口和就業服務站刊登徵才廣告，內容一切正常，沒有任何歧視文字內容。某日，一名男性求職者登門應徵，診所櫃台小姐以自身經驗告知女性較適合這個工作，該男性求職者認為診所有就業歧視，於是向勞工局檢舉。

勞工局勞檢訪談時，診所負責人表示，行政人員可能工作上需要為患者換衣服、擺好姿勢體位與露出治療部位，而女性病患在接受針灸、推拿時，會有袒胸露乳及暴露私密處的可能，為保障女性病患隱私，不宜有男性員工在旁或由男性員工協助，所以診所會告知應徵者女性較適合。

勞工局認定診所構成就業性別歧視，裁罰10萬元，診所不服申訴，豈料申訴後變成罰30萬元，診所不服提出訴願，訴願也被駁回，接著提出行政訴訟...。 

從這個故事中，我們可以找到哪些可以思考的法律問題呢？

• 招募員工的性別歧視，是否以求才廣告內容判斷？口頭是否構成性別歧視？
• 可否因為保障女性病患隱私、避免肢體接觸為由，在徵才時為性別限制？
• 為病患更衣是不是行政人員的工作？行政人員是否一定會接觸女性病患的隱私？
• 診所櫃台小姐跟求職者說女性較適合，是否可以代表雇主？
• 診所申訴後，裁罰金額從10萬元變成30萬元，是否違反不利益變更禁止原則？

本事件涉及的法律規定

• 性別工作平等法第7條：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」第38條之1：「雇主違反第七條、、、者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」
• 性別工作平等法第3條第3款：「雇主：指僱用受僱者之人、公私立機構或機關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主。」
• 性別工作平等法第31條：「受僱者或求職者於釋明差別待遇之事實後，雇主應就差別待遇之非性別、性傾向因素，或該受僱者或求職者所從事工作之特定性別因素，負舉證責任。」
• 行政罰法第8條：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」第18條第3項：「依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額二分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之二分之一；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之三分之一，亦不得低於法定罰鍰最低額之三分之一。」
• 訴願法第81條第1項：「訴願有理由者，受理訴願機關應以決定撤銷原行政處分之全部或一部，並得視事件之情節，逕為變更之決定或發回原行政處分機關另為處分。但於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」
  

解析，性別歧視比想像中更容易構成

• 雇主對求職者或受僱者之「言語」、「態度」、「行為舉動」含有性別因素之動機，卻未能釋明該性別因素與工作性質有何合理、必要之關聯，而對求職者或受僱者之主觀感受認知或客觀行為反應產生不利（負面）影響，已構成差別待遇。招募廣告的內容，非唯一的判斷基礎。
  所以本案的診所，雖然徵人廣告正常，但對求職者口頭表示女性較適合，已構成性別歧視。
• 「工作僅適合於特定性別者，不在此限。」如何解釋呢？係指：求職人或受僱人之性別條件為該職務所「必須」具備者，且為事業單位正常營運之合理需要時，才不構成性別歧視，稱作「真實職業資格」。
  WMA日內瓦宣言-醫師誓詞：「我將不容許年齡、疾病或殘疾、信仰、裔起、性別、國籍、政治背景、種族、性取向、社會地位或其他因素的考慮介於我的職責和病人間。」施診者和助手應排除特定性別的醫事原則。
  所以不得因為保障女性病患隱私、避免肢體接觸為由，就限定求職者的性別。事實上，僅適合特定性別的工作，能通過主管機關標準的真的很少，較確定不違法的是男、女服飾的模特兒、女性內衣銷售員、女廁清潔人員，其他職業限定性別，都十分危險，很可能被罰。
• Q.空服員限女？超商大夜班限男？護理師限女？保全限男？托育人員限女？美容師限女？ 
  →都是構成性別歧視的行為。
• 診所徵的是行政人員，不是護理人員，直接接觸病患肢體隱私部分機率較小，而且換衣服是病患可以自理的，不是行政人員的職務（徵才廣告的工作內容寫：協助診所行政事務、醫師交辦事項），行政人員也可以在病患換衣服時迴避，限定性別不符合「真實職業資格」、「營運所需」的條件。 
  

• 依性別工作平等法的規定，代表老闆行使管理權的員工、代表老闆處理求職事務的員工，也視同雇主。診所櫃台小姐負責的工作，包含對求職者針對診所之招募職缺條件負有徵選條件解釋之責，而徵才廣告所留的通聯電話，也是由櫃台小姐接洽並代為回復，所以視同雇主。櫃台小姐跟求職者說：「女性較適合。」診所老闆就要負責了，而且本案的診所老闆也在勞工局訪談時表示自己也覺得女性較適合。 

• 徵才構成性別歧視的罰鍰，法律規定是30萬元到150萬元，為什麼勞工局第一次可以只罰10萬元呢？
  是因為勞工局用行政罰法第8條、第18條「不知法規，減輕處罰」的規定，減輕到3分之1了，所以罰10萬元，不過診所真的不知法規嗎？倒也不是，因為從勞工局的訪談紀錄中，診所從沒講自己不知法規，都是在陳述行政人員工作僅適合女性擔任，實際上是勞工局覺得診所也沒多大惡性，罰30萬元太重了，但法定罰鍰最低額就是30萬元，沒理由不能往下減，所以就用一條不知法規來減輕。
  但診所還是不服10萬元的處分，依性別工作平等法規定，向勞動部性別工作平等會（下稱性平會）申請審議，結果性平會發現上面提到的問題，診所沒主張自己不知法規啊，怎麼可以用不知法規減輕處罰呢？於是撤銷10萬元的處分，請勞工局另為適法處分，勞工局只好罰30萬元了。

• 診所因為申訴導致被處罰的金額提高了，第二次罰30萬元合法嗎？ 
  

  「不利益變更禁止原則」：訴訟權是憲法保障人民的權利，為了防止人民因畏懼受更不利的判決或處分，因而放棄上訴或救濟權的行使，提出救濟的人民，不可以因此受到更重的處分，頂多一樣。刑事訴訟、行政訴訟都有這種規定，不過也是有一些例外。

  訴願法第81條第1項是規定：「於訴願人表示不服之範圍內，不得為更不利益之變更或處分。」不過診所申訴的理由，並沒有針對10萬元處罰太重而申訴，都是主張自己未性別歧視，且本案勞工局第一次的裁處實際上是違法的（因為診所沒有不知法規的情形），勞工局30萬元的處罰，是更正先前10萬元錯誤的處罰，基於以上原因，排除不利益變更禁止原則的適用。

  但我們可以思考，這樣解釋，究竟合不合理呢？ 
  

本案的結局及反思

• 法院判決診所敗訴，勞工局30萬元的處罰合法。 
• 性別工作平等法關於徵才性別歧視的規定，究竟有沒有效果？還是只處罰了比較誠實的雇主？
  本案法官雖然判決診所敗訴，但在判決書也表示了自己的意見：
  「本院認立法院應善體民心，針對微小商號另定較輕之罰則，本件雖處以最低罰鍰30萬元卻是一般微小商號難以承受之重，又法律之可貴在於能藉條文改變人民的行為，倘法律沒辦法改變民眾行為，只是讓人民刻意將真意隱藏不表達，而真意流露者反而受罰，此種法律教導人民隱藏真意，學習虛偽，真的是人民所要的嗎？徵才在於雙方合意，法律強制徵才者不得將其內心所需要的條件公布，難道就會讓不合資格者因此找到工作嗎？立法者是否可思考訂立更周詳，罰責更合理且合情的法律，將是人民之幸。」