「互毆」難以主張正當防衛免責

甲、乙二人是世仇，某日在路上偶然碰到面，仇人相見、份外眼紅，一言不合就扭打起來，也無法分辨究竟是誰先動手，打到最後，雙方都是抱持著要給對方好看的意思而出拳，甲、乙二人事後互控對方傷害，且主張自己是正當防衛而無罪，渠等主張是否有理由？

互毆與正當防衛

正當防衛之條件

刑法第23條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」

對於遭受人為的現在（正在進行中或持續中）之不法侵害，行為人可以出於防衛之意思，實施反擊以排除侵害，但反擊行為須與排除侵害間有正當關聯，若符合正當防衛之要件，可主張其反擊行為不具不法性而不構成犯罪。

互毆，難以主張正當防衛

最高法院30年度上字第1040號判例：「正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。」

最高法院96年度台上字第3526號判決：「正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地。」

最高法院84年度台上字第3449號判決：「刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為(反擊)者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法(或手段)，有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，不具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」

在無法分辨誰先動手的互毆情形，無法主張正當防衛，又如果並非出於防衛意思，是基於傷害對方而動手的互毆情形，因雙方本有傷害之意思，當然也無法主張正當防衛。