【政府採購】借牌、陪標行為所適用之處罰規定

借牌、陪標，都是讓政府採購投標結果發生不正確的行為，但兩者的行為態樣不同，但是否都適用政府採購法第87條第5項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」加以處罰？

對此，法院實務有不同的見解，有認為均依政府採購法第87條第5項處罰者，亦有不同見解者。而日前最高法院有出現最新見解（110年度台上字第4735號判決），整理要旨如下。

什麼是借牌？什麼是陪標？

借牌

廠商本身不具投標資格，單純為取得標案，而借用他人名義或證件投標。

例如：A廠商不符合投標資格，卻借用符合資格但無投標真意的B廠商公司大小章來投標，若得標，一樣使用B廠商的名義履約，但實際執行者均係A廠商。 

陪標

本身具有投標資格之廠商，擔心投標廠商不足3 家，為符合同法第48條規定須有3 家以上之合格廠商投標，而借用他人名義或證件投標。

例如：A廠商要投標某標案，但害怕投標廠商家數不足而流標，於是找了B、C廠商一起來投標，但已事先約好B、C廠商的投標價要低於自己，形式上湊足了3家廠商以求順利讓A廠商得標。 

借牌、陪標之刑事責任，各應適用哪條規定處罰？

政府採購法第87條第5項規定，是否同時處罰借牌、陪標行為？其立法理由僅提及係為處罰借用他人名義或證件投標之行為人，並未指明欲規範的對象。

然修法過程中，於90年10月8 日委員會審查時，主管機關公共工程委員會主委指出：此次修正「在防弊方面，增列中央及地方機關得成立或指定代辦採購機關之規定；增列禁止假性競爭行為（例如陪標〈按即投標者邀請其他具有投標資格之廠商參與投標，以製造假性競爭之情形〉）之規定；另強化對不法行為之處罰，包括擴大處罰圍標、綁標之適用對象及適用情形；借牌投標及出借者將被處以三年以下有期徒刑...」等語。

而所增列的三種違法行為類型，即禁止假性競爭行為（例如陪標）、擴大處罰圍標、綁標之適用對象及情形，以及借牌投標及出借者將被處以刑罰。

對照該次增修內容，尚包括同法第50條第1 項第5款、第87條第5項及第88條第1項等規定，其中第50條第1項第5 款為防範假性競爭行為（例如陪標）之規定；第88條第1項則係處罰綁標之規定，可見第87條第5項的立法原意應係為處罰借牌投標及出借者之規定，而非處罰陪標之規定。

再就文義解釋而言，政府採購法第87條第5 項前段之法條用語係：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』」，而非規定：「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件『投標』或『陪標』」，更可見立法者欲規範的對象應係本身不具投標資格，而借用他人名義或證件投標之情形。

至於本身具有投標資格，而借用他人名義或證件投標（即陪標），涉及圍標之情形，已破壞政府採購程序之市場競爭機制，應適用同條第3 項規定處罰，並非第87條第5 項欲規範之對象。

》政府採購法第87條第3項規定：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」