勞工被違法解僱，訴訟期間不先找工作，雇主可否主張不付此期間全額薪資？

勞工甲遭雇主乙以看不順眼為由解僱，此種解僱自然違反勞動基準法的規定而為無效，勞工甲因此對雇主乙提起「確認僱傭關係存在」之訴，而甲之前每月平均薪資5萬元，因此甲一併請求違法解僱後至復職期間之每月薪資5萬元。

甲對於獲得勝訴有相當把握，於是在訴訟期間就在家裡休息，也懶得先出門找其他工作，心想以後勝訴就可以拿到之前每月5萬元的薪水，不用工作又可以拿到錢，真是爽哉。雇主乙雖然心裡也知道官司勝算不大，但對於甲此種行為頗不認同，雇主違法解僱固然不當，但難道法律真的鼓勵勞工在訴訟期間都不要工作？

雇主被認定違法解僱須補付工資，可提出的「工資扣除」抗辯

民法第487條規定：「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」

雖然絕大部分工作之僱傭關均適用勞動基準法的規定，但勞動基準法無特別規定者，仍適用民法僱傭章結之相關規定，民法第487條規定即為其一。

遭違法解僱的勞工，向法院提起確認僱傭關係存在期間，雇主通知會拒絕勞工來上班，當然也不會付薪水，若最後法院認定解僱違法、僱傭關係存在，此種情形即為雇主自己不要勞工上班（提供勞務），依民法第487條前段規定，勞工不需要補提供勞務，即可請求雇主支付過去此期間的薪水。

而本條但書則有三種雇主可主張「工資扣除」的情形，雇主於解僱無效時，雖然應給付之前的薪水，但可主張應自薪水中扣除部分金額。

訴訟期間勞工在他處任職之收入（中間收入）

勞工在訴訟期間，受僱於其他事業或自己經營事業的所得，雇主可主張扣除。

不過須與違法解僱間有因果關係的中間收入，始能扣除，如果沒有因果關係的話，就不能扣除，例如勞工自己的股息或其他投資收入，即與違法解僱無因果關係，即非能扣除的標的。又因解僱所領取的失業救濟金、失業保險給付等，亦不能扣除。

勞工因為不需上班而減省的費用

例如勞工原本上班通勤須支出交通費用，但因遭違法解僱期間不用再去上班，因此有減省交通費用的支出，雇主可主張加以扣除。

故意怠於取得之利益（不找工作導致沒有收入？）

這是爭議最大的一種情形，因為勞工被違法解僱後先找新工作，其工資收入會被雇主主張扣除（中間收入），所以有的勞工就選擇那就先不要工作，或是縱使有工作也故意隱瞞，雇主能否主張勞工有求職、工作的能力，卻消極不找工作，屬於「故意怠於取得利益」，仍應扣除勞工於正常情形下可取得之工資收入？

在學說、實務見解上，何種情形屬於「故意怠於取得利益」，雇主可主張扣除？主要可分為以下兩種看法：

1. 甲說：勞工仍應試著找工作，若消極不找任何工作，或是有找到可勝任的工作但又不入職，均可認為屬於勞工故意不工作致無收入的「故意怠於取得利益 」情形，但如果勞工有拒絕在他處工作的正當理由（例如暫時找不到能勝任的工作），即不屬之。
2. 乙說：勞工被解僱後完全不找工作，不屬於「故意怠於取得利益 」，限於勞工有工作但故意不領取薪水，才屬之，實務多數說係採此說，其認為勞工被違法解僱後可期待回到原公司上班，因此須保持能隨時應雇主通知復職的狀態，所以較難期間勞工在此期間能找一個正職工作，另覓新職確有困難，所以不能以勞工沒有找工作就認為「故意怠於取得利益」。

如果能扣除，利益怎麼認定？

對於此問題，法院實務尚無一致見解，所以勞工被違法解僱後不找工作，也是可能被法院認定「故意怠於取得利益」而被扣除。

而利益要怎麼算？以「平均工資」、「基本工資」、「勞保最低投保薪資」數額計算者，均曾有法院判決作為基準。

扣除權屬於雇主的抗辯權，且應由雇主負舉證責任

工資扣除的規定，須由雇主主動提出抗辯，法院才可加以審酌，且雇主對此須負舉證責任，意即法院不能主動依職權扣除。