性侵害犯罪被害人，其警詢筆錄之證據能力

A女遭B男貼臉強吻，A女至警局報案提告強制猥褻罪而有警詢筆錄，檢察官雖有開偵查庭，但沒有再就案情詢問A女，只詢問有無和解而已，檢察官將B男起訴後，B男主張A女的警詢筆錄為傳聞證據、無證據能力，公訴檢察官向法院聲請傳喚A女到庭作證，但A女不想再看到B男，於是不願出庭作證，法院可否以A女的警詢筆錄判決B男有罪？

什麼是傳聞證據？為何傳聞證據原則上無證據能力？

刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

所謂傳聞證據，係指將證人在法庭外的供述內容，在法庭上以供證明待證事實的證據而言，而傳聞證據排除法則，係因傳聞證據未經交互詰問予以檢驗、無法於法庭上以反對訊問之方式調查其真實性，不免有傳聞失真之疑慮，因此原則上無證據能力。

而同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

若被告不爭執傳聞證據的證據能力，法院即可作為證據使用，但如果被告爭執其證據能力，則法院須審查是否符合法定「例外」具有證據能力的要件，若否，即應排除而不得作為證據使用。

性侵害案件被害人，警詢筆錄的傳聞例外

以旨案為例，A女的警詢筆錄，屬於「被告以外之人於審判外的陳述」，確為傳聞證據，而B男爭執其證據能力，若無例外有證據能力的情形，法院只能排除A女警詢筆錄，且A女又不願於審判中到庭作證接受交互詰問，法院沒有辦法取得具有證據能力的A女供詞，則B男就很有機會獲得無罪判決。

審判中不能到庭或拒絕陳述，且證明具可信性

刑事訴訟法第159條之3規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者。」

若證人於審判時已「死亡」、「身心障礙致失憶或無法陳述」、「長期出國或所在不明」、「審判中到庭卻拒絕陳述」，而其警詢陳述「經證明」具有可信之特別情況時，法院得例外將警詢筆錄作為證據，證明具可信性的要求，是為了避免警詢筆錄在認定上過於浮濫而侵害被告權利。

身心創傷、身心壓力無法陳述，且證明具可信性；經專業人士直接詢問，無顯不可信情況

性侵害犯罪防治法第26條規定：「被害人於審判時有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查時所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、因性侵害致身心創傷無法陳述。二、因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全陳述或拒絕陳述。三、依第十九條規定接受詢（訊）問之陳述。被害人於偵查中，依第十九條第三項後段規定接受專業人士直接詢問所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。」

司法院釋字第789號解釋（就性侵害犯罪防治法第26條第1款所作之解釋）之解釋文：「上開規定旨在兼顧性侵害案件發現真實與有效保護性侵害犯罪被害人之正當目的，為訴訟上採為證據之例外與最後手段，其解釋、適用應從嚴為之。法院於訴訟上以之作為證據者，為避免被告訴訟上防禦權蒙受潛在不利益，基於憲法公平審判原則，應採取有效之訴訟上補償措施，以適當平衡被告無法詰問被害人之防禦權損失。包括在調查證據程序上，強化被告對其他證人之對質、詰問權；在證據評價上，法院尤不得以被害人之警詢陳述為被告有罪判決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持警詢陳述所涉犯罪事實之真實性。於此範圍內，系爭規定與憲法第8條正當法律程序及第16條訴訟權之保障意旨均尚無違背。」解釋理由：「上開規定係刑事訴訟法第159條第1項『被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據』之特別規定，具有例外規定之性質，其解釋、適用，應依循相關憲法意旨，從嚴為之各等語。換言之，被告以外之人，如為性侵害犯罪之被害人，且因性侵害致身心創傷而無法陳述時，其警詢中陳述之證據能力有無之判斷，法院於性侵防治法第17條第1款（即現行第26條第1項第1款）規定除應從嚴解釋、適用外，並於調查證據程序上採取有效之訴訟上補償措施；於證據評價上尤應注意不得以被害人之警詢陳述作為論罪之唯一或主要依據。然被告以外之人於審判外陳述，得例外容許為證據者，除刑事訴訟法第159條之1至159條之5之定有規定外，性侵防治法第17條第1款同為刑事訴訟法第159條第1項所稱『除法律有規定者外』之例外規定。亦即，當被告以外之人係性侵害犯罪之被害人，而有因性侵害致身心創傷而無法陳述情形時，其警詢中陳述之證據能力之有無，因性侵防治法第17條第1款屬特殊性規定，自應依該規定及前述解釋意旨，從嚴解釋、適用。」

性侵害犯罪防治法另有一個特別規定，犯罪被害人不願於審判中到庭時，除了審究是否符合刑事訴訟法第159條之3規定外，另可適用性侵害犯罪防治法第26條之規定，被害人是否係因身心創傷、身心壓力而無法陳述，而其警詢陳述「經證明」具有可信之特別情況時，亦可例外作為證據。