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刑法第23條規定:「對於現在不法之侵害,而出於防衛自己或他人權利之行為,不罰。但防衛行為過當者,得減輕或免除其刑。」此為刑法關於「正當防衛」的規定,屬於「阻卻違法事由」的一環,意即當一個人符合正當防衛要件時,雖然在構成要件上有符合犯罪條件,但因為可阻卻違法,仍可不罰。
阻卻違法事由屬於例外情形,成立要件應嚴格明確
而行為人對於現在不法之侵害,為防衛自己或他人之權利,出於不得已且無過當之行為,為正當防衛,而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序,正當防衛之承認乃是此原則之例外,既屬例外情形,對其成立要件即應嚴格明確。
關於刑法第23條所要求之要件,必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利,及出於不得己且無過當之行為,苟欠缺其中之要件,自難認為符合正當防衛之要求。
須受有「現在不法之侵害」
就現在不法之侵害而言,「現在」之侵害,係指直接來臨,正在進行或仍在持續中之侵害,如侵害事實業已終結或尚未發生,均無主張正當防衛之可言,又侵害行為是否不法,應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時,該行為是否得被評價為不法。
另關於權利侵害之意義,只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害,即應認為屬於權利之侵害。
防衛行為與侵害行為須對應
至於侵害人之侵害行為,需與行為人之防衛行為對應,且須出於「最柔性之防衛手段」(dasschonendsteVerteidigungsmittel),亦稱「侵害者最可能寬大原則」(GrundsatzdermooglichstenSchonungdesAngrifers)。
此外,正當防術之主張,尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識,並基於防衛意思(Verteidigungswille)而為防衛行為。