若有據實登載義務卻消極不予登載，是否構成登載不實罪？

刑法第213條第215條分別是「公務員登載不實罪」及「業務登載不實罪」之規定，公務員對於執掌之公文書、從事業務之人對於業務上作成之文書，有據實登載之義務。

刑法第213條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」

刑法第215條規定：「從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」

法條所指的「登載」是否為作為犯的立法設計？意即如果對於應記載事項，消極不為登載（消極不作為），是否也會成立上開犯罪？

肯定說：有登載之義務卻消極不予登載，也屬於登載不實

此說認為，法條所指的「登載」，並不限於行為人「積極」將不實事項登載在文書上，包含行為人有登載義務，卻「消極」不予登載，使該份文書與真實情形不符，亦屬本罪處罰之登載不實行為。

最高法院94年度台上字第2596號刑事判決：「刑法第二百十五條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載，致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立。」

否定說：如果只是單純消極不予登載，不負登載不實罪責

此說認為，登載不實罪屬於作為犯，若僅單純消極故意不予登載，不成立登載不實罪。但如果已有登載之行為，只是登載內容有故減的情形，仍成立登載不實罪。

最高法院99年度台上字第7194號刑事判決：「刑法第二百十三條之公務員登載不實文書罪，以公務員明知為不實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即難繩以該罪名。惟若就登載之內容之一部，為虛增或故減，則難辭故意登載不實之責。」