阻卻違法事由之存否，應由檢察官或被告負舉證責任？

刑事犯罪是否成立，須分別檢視「構成要件」、「違法性」、「罪責」三階段，而在違法性的階段，即是判斷是否存在「阻卻違法事由」，而能阻卻犯罪之成立。例如正當防衛、緊急避難、依法令行為等，均屬於阻卻違法事由，其中又以「正當防衛」是被告最常拿出來主張的抗辯事由。

依刑事訴訟法第161條第1項規定，對於犯罪事實，檢察官應負舉證責任，並應指出指明之方法。若被告提出「阻卻違法事由」之抗辯時，檢察官是否應舉反證證明不存在阻卻違法事由？還是須由被告自己證明阻卻違法事由存在？

當被告提出一定證據，有合理懷疑阻卻違法事實存在時，檢察官始負證明該等事實不存在之舉證責任

刑事訴訟法第161條第1項規定，揭示檢察官就被告之犯罪事實應負提出證據並說服之實質舉證責任，而被告行為時是否存在阻卻違法事由，應否「轉換舉證責任」由被告負擔？刑事訴訟法並無明文。

實務見解認為，被告固然受無罪推定及罪疑有利被告原則的保護，無須就自己之無罪舉證，不應該令被告負擔「阻卻違法事實存在」之「舉證」或「說服」責任。但一般而言，阻卻事由的存在，應屬例外情形，且被告較檢察官容易知悉，檢察官欲證明該等事由不存在，在舉證上較為困難。

因此，當被告提出阻卻違法事由的抗辯時，如果要求檢察官一開始就要證明「阻卻違法事由不存在」，應屬過分及無益之負擔。被告在主張有該等事實的同時，應提出一定之證據，並因而使法院有合理懷疑阻卻違法事實存在時，法院才需要曉示檢察官對該等事實之不存在負說服責任，或依刑事訴訟法第163條第2項但書規定為調查。此與「幽靈抗辯」之舉證標準類似。